“法治护航高质量发展”系列评(2)
法制网特约评论员 朱巍
今年中央经济工作会议强调，明年的八大重点任务之一是强化反垄断和防止资本无序扩张。未来将重点完善平台企业垄断认定、数据搜集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。
从平台经济角度看，只有做到强化反垄断、遏制不正当竞争、规范数据搜集使用管理，才能从根本上保障网络消费者合法权益。
首先，消费者是垄断行为的最终受害者。垄断行为目的之一就是攫取垄断利益，在消除市场竞争对手的基础上，消费者只能被动接受单一平台，或多平台协同价格。表面上看，平台经营者以更低的价格，使用市场杠杆的方式获得了更多用户。然而，这种看似双赢的局面背后，是资本的较量，消费者只是资本角逐过程中的棋子。消费者以低价获得的商品或服务，源自资本补贴，一旦竞争对手被击溃，或者达成价格协议，那么，之前的资本补贴就会以几何倍数反噬消费者。
当然，红包等补贴方式并非都被划做垄断行为，在合理期限内，以“拉新”“推广”为目的的“烧钱”仍在法律允许的范围内。法律所排斥的，仅是利用低于成本的补贴价格排挤竞争对手的行为。而排斥的原因，除了避免未来垄断价格之外，还在于强调获取市场份额的理由，应在于可持续的价格与消费者的口碑，而非资本的力量。
大数据杀熟、“二选一”等问题侵害了消费者合法权益。从经济学角度看，大数据杀熟属于价格歧视。并非所有的价格差异都属于侵权，比如，对“素人”消费者的价格优惠要高于“熟客”，可以算作是推广的费用。不过，一旦平台具有相当垄断地位，消费者缺乏必要“比价”能力、议价权利和选择权时，大数据杀熟很可能被具有垄断行为的平台作为日常经营手段。“千人千面”的精准营销，转化成“千人千价”的销售模式，消费者既无法选择，也无法辨别，更无市场竞争调节，最终就会变成待宰羔羊。
“二选一”实际是平台经营者与平台内经营者商业协议的问题，之所以要上升到消费者权益角度分析，核心原因在于具有垄断位置的平台，可能会影响到市场的优胜劣汰基本机能。按照市场价格和供给情况看，商家获取更多客户的前提是提供更便宜的价格和更优质的服务。在平台经济领域内，消费者并非直接面对商家，中间还多了一个平台。如果平台强制商家进行“二选一”，就会导致平台安排更多的交易机会给那些“听话”的商家；反之，不“听话”的商家即便价格更低、服务更好，但在算法、AI等方式下也无法被消费者发现。如果这种情形广泛存在，最后占据市场的不是真正价格低、口碑好的商品和服务，最终受害的还是消费者。
从实践角度看，“二选一”的认定也不能一刀切，独家经营协议广泛存在在各个领域，平台给予特定商家支持，商业回报也符合商业逻辑。所以，“二选一”的问题就变得复杂化了。既要明确那些不合作就利用大数据、算法、推荐等屏蔽的做法属于违法行为；也要明确那些合作之后给予支持的做法属于商业自治，这两种做法都不得以侵害消费者权益作为代价。
最后，平台必须尊重消费者意愿。数据经济基础源自消费者本身，算法经济对象更是消费者自己，人工智能服务者也是消费者。
消费者既是网络红利的最终获益者，也是技术进步的主要推动者。当然，消费者有权选择使用哪些应用、平台、产品或服务，也有权同时选择或拒绝使用。特别是在共享经济、意愿经济背景下，消费者有权自我决定、自我选择和自我控制品牌的兼容性、数据的流动性、信息的展现性。
从商业逻辑角度看，数据、流量客观上确实成为资本市场重要基础，也是企业竞争力的合法展现，但私域流量在公域展现、或公域流量跨平台展现时，相关平台是存在商业“篱笆”权利的。不过，消费者权利不能因此受到贬损，更不能成为平台竞争的“工具人”。
若要达到平衡平台权利与消费者权利之间的关系，未来《反垄断法》与《反不正当竞争法》既要保障平台合法竞争力，确保流量产权与数据产权，同时也要明确消费者权利至上。市场的问题最终还要靠市场解决，品牌之间兼容问题的判断，在很大程度上还是要取决于对平台垄断性质的判断。
（作者系中国政法大学传播法研究中心副主任）
